Av.Albert Yüksel Yazdı; Hukuk Devleti, Yargı Reformu ve Radbruch Üzerine Birkaç Not

Nemo dat, quod non habet!

Kimse kendisinde olmayan şeyi başkasına veremez!

‘’Biz tüm yazılı yasaların üstünde insan haklarına dayanan ve insanlık dışı tiranların suç oluşturan emirlerinin geçerliliğini yadsıyan, zamanı bilinmeyecek kadar eski, kendisine yabancılaşamayan hukuka müracaat edeceğiz.’’ (Radbruch, 1946: II; Metin-Heper 2018: 85).

Nazi dönemi hukukçularından olup pozitif hukukun ve hukuk sisteminin her şeye rağmen ayakta tutulması gerektiğini savunan Radbruch’un, Alman Yargısı literatürüne ‘’Radbruch Formulü’’ olarak geçen makaleden alıntısını yaptığımız cümlesinde ‘’…eski, kendisine yabancılaşamayan’’ kısmı doğal hukuku[i] tarif etmektedir. 12 yıllık faşizm iktidarı boyunca Almanya’da; mahkemeler ve yasalar aracılığıyla hukuki kılıf uydurularak işlenen suçların sebep olduğu onarılmaz haksızlıklardan dolayı, Nazi dönemi sonrası -savaş sonrası da denilebilir- ilgili şahıslara iade-i itibarın sağlanması, hukuki statülerindeki derin yarıkların iyileştirilmesi, bilhassa Alman hukukçular için de önemli görülen hukuk güvenliğinin ve yargıya olan güvenin restore edilmesi amacıyla Radbrcuh’ın ortaya attığı bir kaçış tezidir: Hukuksal sistemin çöküşünden kaçış. Hukuk güvenliği hukuksal sistemde bir sürekliliği ve biçimi-formu savunur iken, yargıya olan güven dışsal bir konu olup yöneldiği insanlar dolayımı ile kavranır ve ‘ideal’ hukuktaki ilan edilme/yayımlanma ilkesini (aleniyet) çağrıştırır(-publicity).

Aleniyeti örneklemek ve gündemlerimizden biri olan yargı re-formu ile ilişkilendirmek faydalı olabilir. Selçuk Kozağaçlı, Yargı re-formu yazısında, ‘’..stratejik belgelerin amacının yargının veya yargıcın değil, halkın onları kavrayışının dönüştürülmesinin amaçlandığını’’ belirtmektedir. ‘’Yargıya güvenin arttırılması bu anlama geliyor’’ demekte ve ‘’..dönüşümün yargıya değil, bize(halka) önerildiğini’’ söylemektedir. ‘’Çünkü değişmesi gereken yargı değil, yargıya güvendir. Yükümlülük onlarda değil, bizdedir. Değişin, bu kadar emeği boşa çıkarmayın demektedirler…’’ Böylece yargı reformundaki amacın, halk nezdinde rıza ve meşruiyet üretme olduğu yalın bir ifadeyle ortaya konulmaktadır. Hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü kavramları ile devam edelim.

‘Radbruch Formulü’nün bize göre bir kaçış tezi olduğunu söylemiştik. Kimilerine göre ise bu durum; yılların pozitivist-formel-rölativist hukukçusu olarak anılan Radbrcuh’un, on iki yıllık Nazi rejimi döneminden sonra düşüncelerini değiştirmesi ve doğal hukuka dönüş yapmasıdır. Adalete duyulmaya başlayan ihtiyaç/yöneliş mi Radbruch’u doğal hukuka itmiştir yoksa rejim değişimi sonrası ortaya çıkan ve içinden çıkılmaz çelişkiler midir bilinmez. Bilebildiğimiz kadarıyla ama Radbruch da hukukun yapısal birtakım çelişkilerinden mustarip ve bunu aşmaya çalışmaktadır:

Ona göre hukukun gerçekleştirmeyi amaçladığı nihai hedef adalet olmakla birlikte adalet dışında hukuk güvenliği ve amaca uygunluk da dahil, hukukun üç fonksiyonu vardır. Bu üç unsurun hukuk düzeni içinde birlikte yerine getirilmesini sağlamak mümkün olmadığından, herhangi birinin tam anlamıyla gerçekleştirilmesi, diğer ikisinin ihmal veya feda edilmesi demektir. Böylece Radbruch, aralarında gerilimli bir ilişki bulunan hukukun üç unsurunun birbiriyle çatışabileceğini kabul etmekte ve hukuk güvenliği ile adalet arasındaki çatışmada hakimin hukuk güvenliğine öncelik vermesi gerektiğini belirtmektedir. Görüldüğü üzere Radbrach’un tezine göre, hukuk düzeninin varlığı, onun adil ve amaca uygun olmasından daha önemlidir. (Güriz 1985: 388-391’den aktaran; Metin-Heper 2018: 23-24).

Türkiye’de de oldukça tartışılan/önerilen bir tezdir bu ve olası siyasi baskı koşullarının ortaya çıkması neticesinde hepimizin ihtiyaç duyacağı bir kaçışı veya fikir sahiplerince öne sürüldüğü şekliyle bir kurtuluşu/restorasyonu niteler. Niteleyebilir mi diye ayrıca sormak gerekir.

Herhangi bir ülkedeki herhangi bir rejimde ‘yargı reformu’ sıradan bir durum değildir; yukarıda yazılanlardan da bağımsız değildir. Rejimin niteliğine ilişkin bir bulanıklığa yol açabilecek bu yorum bizim açımızdan hukuku değerlendiriyorsak eğer; kaçınılmazdır. Çünkü hukuk en yalın ifadeyle devletin ortaya çıktığı andan itibaren vardır ve süreklidir. Dönüşümler geçirmesi O’nu yok etmedi, buna ihtiyaç duymadı; reforme olundu. Hukuk kimi zaman ayaklar altına alınır, kimi zaman reformlar yardımıyla baş üstüne konulur veya konulduğu izlenimi verilir. Problemimiz eğer ‘hukukun üstünlüğü’ değil ise, iki sav arasında yapısal bir fark yoktur ya da minimum düzeydedir.

Misal Hugh Collins’e göre, hukukun işleyişine katılan radikal hukukçu, hukukun üstünlüğü idealini oluşturan ideolojilerin yayılmasına da katıldığı için Marksist ve aynı zamanda hukukçu olmak; çelişik, şizoid bir varoluş vadetmektedir(1982: 139’dan aktaran; Karahanoğulları 2017: 75).

Collins’e göre, Mhb[ii]’nin temel amacı, ‘’liberal siyasal felsefenin köşe taşı olan hukukun üstünlüğü (rule of law) idealini eleştirmek’’tir. Marksistler hukuku, gerçek doğasını iktidar örgütlenmelerindeki işlevini ortaya çıkarmak ve modern sınai toplumlardaki hukukun üstünlüğü olarak bilinen yaygın meşruiyetçi ideolojiyi çürütmek için inceler. Marksist hukuk bilimini, diğerlerinden ayıran da bu asi (yıkıcı) niteliğidir. (1982: 1; Karahanoğulları 2017: 77).  

Ortada bir Marksist Hukuk Bilimi olup olamayacağı ayrıca bir tartışma konusudur fakat bahsi geçen yıkıcı nitelik bizi; daha pratik bir alana sevk etmektedir. Bunun biçimiyle ilgili de yine Collins bize birtakım ipuçları vermektedir:

Radikal hukukçu için, doğru çizgi, hukukun üstünlüğü ideolojisinin gizemini kırma çabasına katılmaktır. Ayrıca Marksistler tarafından, biçimsel eşitlik anlayışı ve hukuk mantığının tarafsız özerkliği düşüncesine de karşı çıkılmalıdır. Hukukun üstünlüğü ideolojisi, var olan üretim biçiminin sürdürülmesine hizmet ettiği için, Marksist siyasal etkinliğin ve hukuk biliminin (jurisprudence) temel hedefi olmalıdır.(Collins, 1982: 139-141; Karahanoğulları 2017: 83)

Örnek olarak Gotha Programının Eleştirisi’inde (1875) Marx; Alman İşçi Partisi programında yer alan ‘’kolektif emeğin, ürünlerin adil bölüşümü ilkesi çerçevesinde düzenlenmesi’’ gerektiğine ilişkin 3. Maddesini eleştirmektedir: ‘’Adil bölüşüm nedir?’’ diye sormakta ve adalet kavramıyla, yani ‘’hukuksal düşüncelerle iktisadi ilişkilerin düzenlenemeyeceğini, hukukun iktisadi ilişkilerden doğduğunu’’ vurgulamaktadır. Buna göre, var olan bölüşümün, burjuvazi tarafından adil olarak nitelenmesi mümkündür, zira var olan üretim biçiminde tek ‘’adil bölüşüm’’ de budur. Sosyalist bir partinin ‘’temel’’ toplumsal değişiklik talebini, adalet gibi hukuksal bir kavramla ifade etmeye çalışması, Marx tarafından sert biçimde eleştirilmektedir. (Marx, 1875: I’dan aktaran; Karahanoğulları, 2017: 57)

Albert Brimo’ya göre Marksizmin, hukuk ve devlet kuramının temel özelliği hukuk karşıtlığı (anti-juridisme) ve devlet karşıtlığıdır(anti-etatisme). Buna göre yine kendi yaptığı sıralamaya göre hukuk üç farklı toplum tipinde, her biri kendi özelinde ve pratiğinde değerlendirilmelidir: Burjuva toplumda, devrimci geçiş aşamasında ve komünist toplumda hukuk. (Brimo, 1967: 223’ten aktaran; Karahanoğulları, 2017: 68). Bu ayrım adil bölüşüm eleştirisinin anlamından tutun da hukukun üstünlüğü veya ‘hukuk devleti’ kavramlaştırmasına kadar olan tüm hukuksal düşünüşün kategorize edilmesini sağlar ve politik/pratik açıdan fayda sağlamaya elverişlidir.  

Bize göre ikinci(devrimci geçiş aşaması) ve özellikle üçüncü(komünizm) toplum tipi, her ne kadar elimizde ciddi hukuki atılımların ve hukukçuların(Örn: Stuçka, Reisner, Paşukanis, Vişinski, Golunski ve Strogoviç) da olduğu bir Sovyetler Birliği örneği var ise de; her bir teori pratikle sınanmaya muhtaçtır ve/veya zamanı vardır. Bu yüzden şimdilik burjuva toplumda hukukla ilgili katkı sunan bazı yorumlara devam edelim.

Monique ve Roland Weyl’lere göre kapitalist hukuk, ilerici potansiyel taşıyan çelişik bir hukuktur. ’’Bir yandan kurulu düzeni korumayı amaç edinen otorite hukuku; öte yandan  hakim sınıfa kendi iç ilişki kurallarını sağlamayı amaçlayan organizasyon hukuku. İkinci derecede olmak üzere, hukuk ezilen sınıfın ilişkilerini düzenler ve bir ölçüde ihtiyaçlarına cevap verir; ama sadece egemen sınıfın bunda çıkarı varsa ya da bu ihtiyaçları karşılamamak elinde değilse’’. ‘’Kapitalist hukuk, taviz hukuku ile sulandırılmış bir tahakküm hukukudur’’. Weyl’ler, böylece kapitalizm içinde bir ‘’karşı-hukuk’’ tanımlamaktadır. Karşı-hukukla, ‘’kapitalist hukukun bir parçasını oluşturmakla beraber, bu hukukun fonksiyonuna ve amacına yabancı, ilerici, demokratik ve halkçı hukuk sektörü’’ kastedilmektedir. ‘’Karşı-hukuk, ileri kapitalizmin ihsan ettiği bir hak olmak şöyle dursun, tam tersine, her seferinde büyük çatışmaların ganimeti olmuştur’’. Karşı-hukuk, kapitalist hukuk içinde ayrı bir hukuk, bir çeşit sosyalist hukuk değildir. ‘’Kapitalist sistemin bütünü ile kaynaşması yüzünden, bu karşı hukuk gerçek bir çelişki yaratmaktan ve tümü ile kapitalist hukuk sisteminin sınıf muhtevasını çürütmekten uzaktır.’’ Ancak, yarattığı baskı, iktidardaki sınıfın, burjuva hukukunun temel değerlerini inkar etmesine yol açar. ‘’İktidardaki sınıf, hukuk sistemini, ezilen sınıfın baskısından ve etkisinden, meşruiyet (demokratik yasallık) ilkesini, yani tüm hukuk sistemini inkar etmekle kurtulabilir ancak.’’(Weyl, 1975: 56vd’nden aktaran; Karahanoğulları, 2017: 89).

Radbruch’un doğal hukuka yönelişi, Nazi rejiminde ayrıksı bir biçime bürünen yasaları keenlemyekün/yok hükmünde saymaksızın sistemi restore etmeyi amaçlar. Bu faaliyet açıkça karşı devrimci niteliktedir. Weyl’lerdeki karşı-hukuk tanımlaması, hukuki özerkliğin burjuva hukukunda oluştuğu ve önceki yazıda[iii] belirttiğimiz kısmi bağımsız bir alana oturduğunu bil mukabil kabul edebilir, fakat yine kendilerinin sunduğu şekliyle bu karşı-hukuk, sistemin sınıf muhtevasını çürütmekten uzaktır. Yargı re-formu ise, bu karşı hukuku restore etmeyi bırakalım bir yana, iktidardaki sınıfın tüm hukuk sistemini inkar etme derecesine varmaya çalışırken, Kozağaçlı’nın dediği gibi yargıyı değil, yargıya olan güveni restore etmeyi amaçlar.

Sonuç

Zamanı bilinmeyecek kadar eski, kendisine yabancılaşamayan hukuk bittabi başvuru kaynağımız olmaya adaydır fakat diğer yandan hukukun üstünlüğü ve güvenliği ilkesi burjuva hukuk devletinin garantörü olmaya devam etmektedir. Bu garantörlük ilişkisi sayesinde her ne kadar rejim ve hukuk karşılıklı şekilde birbirini üretmeyi devam ettirse de özündeki varoluşsal çelişkileri yok etme gücünden yoksundur ve sürekliliği tartışılırdır. Karşı-hukuk tezi[iv], çelişkinin başat aktörü gözükmekte ama arkasına sığınılacak bir mevzi olmaktan da uzaktır; onun yerine mevcut çelişkiyi tespitte yardımcı ve ufuk açıdır.

Radbrcuhvari bir formül halihazırda önümüze gelmiş değildir. Özellikle yargı reform paketi de Radbruchvari bir somuttan yoksundur. Rejim inşası devam ederken hukukun gelişeceği seyir/alacağı şekil bu somutu meydana getirecek ve yargı reform paketleri de önümüze daha somut biçimde gelmeye devam edecektir. Bu biçim siyasal programda hukuki hattın sınırlarını belirginleştirecektir.

Hukuksal dünya anlayışının yanlışlığı, siyasal programda hukukun ‘tam’ reddini gerektirmemektedir. Zira bu anlayışın teşhiri bir yana, burjuva devletinin sistematik düşmanı Marksist anlayışta dahi sınıfsal/siyasal mücadeledeki önemi halen tartışılmaya devam edecek; biz de bunun araştırmasını yapmaya devam edeceğiz:

‘’…bu sözlerimle sosyalistlerin belirli hukuki taleplerde bulunmaktan feragat edeceklerini ileri sürmek istemiyorum. Aktif bir sosyalist parti, bütün siyasal partiler gibi bu tip hukuki talepler var olmaksızın düşünülemez. Bir sınıfın ortak yararlarından çıkan talepler, ancak bu sınıfın siyasal iktidarı fethetmesi ve taleplerine yasalar kılığında genel bir yürürlük sağlaması sayesinde gerçekleştirilebilir. Mücadele eden her sınıf programında taleplerini hukuki talepler kılığında formüle etmek zorundadır. (Ancak) temel olarak fiili ilişkiler alınır. Yoksa hiçbir sosyalist partinin aklına, programıyla yepyeni bir hukuk felsefesi yaratmak gelmez.’’(Marx-Engels, 1977: 179’dan aktaran; Karahanoğulları, 2017: 58-59)

Elbette dönemin koşulları, devletlerin yapısı, hak-hukuk anlayışı vs. farklıdır ve siyasal programdaki hukuk hattı araştırılıp açımlamaya muhtaçtır.

Fakat bu inşa devam ederken, hukuksal bakışın sınıfsal bakışın yerini alması, çelişkileri derinleştirmektense hukuksal sistemin sürekliliğini sağlamaya dönük rıza üretmeye devam etmektedir. Bu paradigma; devrimi geciktirmektir, sanki gerçekmişçesine ‘insan hakları’ propagandası yapmaktır, kurtarıcı Radbruch’u çağırmaktır, adalet saraylarında hukuka inanmış yargıçlardan adalet beklemektir:

Nemo dat, quod non habet[v].


[i] Doğal hukuk: Etiğin konusu olan soyut adalet anlayışını hukuk nihai amacı olarak gören, insanların doğuştan bir takım hakları (özgürlük, eşitlik, yaşama hakkı..) olduğunu söyleyen ve bu hakların yer veya zamana göre değişemeyeceğini savunan hukuk anlayışıdır. Niteliği gereği hukuki pozitivizme karşıdır.

[ii] Mhb: Marksist Hukuk Bilimi

[iii] Modern Ceza Sisteminde Hukuk-Devlet İlişkisi Üzerine, Link: www.hukukotesi.com/av-albert-yuksel-yazdi-modern-ceza-sisteminde-hukuk-devlet-iliskisi-uzerine/

[iv] Monique ve Roland Weyl: 15.paragraf

[v] Nemo dat, quod non habet: Kimse kendisinde olmayan şeyi başkasına veremez.

Kaynakça

Metin, Sevtap –  Heper, Altan; Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2018 

Güriz, Adnan; Hukuk Felsefesi, Ankara, 1985

Kozağaçlı, Selçuk; Yargı re-formu, Link:https://www.gazeteduvar.com.tr/forum/2019/06/25/yargi-re-formu/

Radbruch, Gustav; Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk(1946), Çev. Metin, Sevtap –  Heper, Altan, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2018

Karahanoğulları, Onur; Marksizm ve Hukuk-Diyalektik Hukuk Bilimi, Yordam Kitap, İstanbul, 2017

Leave a Reply

Your email address will not be published.